Интеллектуальная собственность: от рассвета до заката

Джеймс Бойл, нынешний глава Creative Commons, опубликовал сначала статью, а вслед за тем и книгу «Огораживание общин разума». Она достойно пополнила корпус публицистики, направленной на защиту общественного достояния в эпоху тотальной приватизации культуры.

Параллель между наступлением лендлордов на общинные земли и нынешним наступлением корпораций на общее культурное достояние насколько выразительна, настолько и настораживает. Как-никак английские огораживания XVI века дали старт первоначальному накоплению капитала и бурному росту промышленности, а их критик Томас Мор остался в пантеоне мечтателей-утопистов. Не сотворит ли в скором будущем «интеллектуальная собственность» подобное экономическое чудо, оставив на обочине истории новые фигуры донкихотствующих идеалистов?

Примечательно и другое: англо-американская традиция, долго удерживавшая авторское право в русле копирайта — права копировать произведения, — похоже, сдала позиции в споре с континентальной. Англосаксонская доктрина всегда расценивала копирайт как монополию, а не как проявление особого права «интеллектуальной собственности». Статут королевы Анны (1710) ограничил исключительные права Stationer’s Company, чтобы допустить конкуренцию среди издателей. Монопольное право распоряжаться своим произведением передавалось автору. И с его монополией, как ни препятствовала она свободному распространению идей, общество мирилось как с неизбежным злом. По крайней мере оно казалось меньшим, чем прежнее, корпоративное. Три столетия спустя всё вернулось на круги своя: вновь корпорации правообладателей и вековой срок охраны прав. Впрочем, уже под новым флагом.

Оксюморон «интеллектуальная собственность», которую (без тени иронии!) называют также умственной, вошёл в обиход благодаря победе континентальной традиции авторского права, одержанной в последней трети прошлого века. Собственно, ничего принципиально нового в Женевскую и Бернскую конвенции Парижские протоколы 1971 года не внесли — просто в мире возобладал дух естественного права, подкреплённый международными институтами. Национальные законодательства по-прежнему могли цепляться за формальности в защите авторских прав (регистрация, депонирование произведений, etc). В странах с либеральным режимом ничего этого не требовалось — даже от иностранных авторов. Обеспечить защиту произведению, которое автор выстрадал, без формальностей и проволочек — что может быть естественнее и справедливее? На одном полюсе — свободное современное государство, безусловно признающее результаты творчества, на другом — традиционалистское, обременяющее творца юридическим крючкотворством. Чем, спрашивается, автор хуже столяра, которому не надо обращаться в торгово-промышленную палату, чтобы продать сколоченный табурет?

Именно такова исходная точка и конечная цель законодателя: автору должен быть открыт путь на рынок, его произведение должно стать товаром, духовное «производство» уравняться с материальным и подчиниться общим законам естественного права. Как ни революционно выглядела эта конструкция во Франции 1790 года, ненавистных привилегий она не преодолела. Товар, который предлагал автор, всё же обладал некоей спецификой, а именно не сводился к материальной форме. Писатель продавал издателю не рукопись, а право её издать. Оно-то и становилось объектом «интеллектуальной собственности». Так что в переводе с юридического языка на общедоступный этот термин означает буквально следующее: всякий обладатель права является не его субъектом, но собственником. (Неплохо представить себя собственником права на труд и отдых, выбирать и быть избранным и т.п.) С принятием этой ходульной конструкции, предполагающей «право на право»^[1], посыпалась вся классическая концепция отношений собственности, на смену которой пришли дуалистические теории и исключения sui generis.

Сегодня каждый, кто хоть раз инсталлировал компьютерную программу или хотя бы просматривал лицензионное видео, мог убедиться, что собственником приобретённой копии он не является. Просмотреть фильм разрешается только в кругу семьи, диск нельзя сдать в аренду и проч. Распоряжение ПО ограничено десятками куда более жёстких условий, которые можно прочесть на обёрточной лицензии или перед тем, как нажать кнопку «I agree». Иногда это полезно. Мы давно уже живём в мире лицензий, из собственников мы превратились в пользователей «интеллектуальных» продуктов. Ушла в прошлое эра аудио- и видеомагнитофонов, а новые технические средства записи с эфира странным образом не появляются. С чего бы это?

Для производителей высокотехнологичного оборудования любые ограничения на информационный обмен до поры до времени стояли костью в горле. Знаменитый процесс, затеянный Universal City Studios против Sony с целью запретить видеомагнитофоны (как средство, позволяющее обходить право на воспроизведение), закончился победой японской корпорации. Вердикт Верховного суда США в 1984 году нашёл новшеству прямо-таки онтологическое оправдание: «сдвиг во времени». То, что зритель не успел посмотреть сегодня, благодаря видеомагнитофону он увидит завтра.

Ныне Sony BMG входит в пятёрку крупнейших мировых игроков на рынке аудио- и видеопродукции, а потому вместе с прочими мощно лоббирует укрепление строгого режима в охране авторских прав. Уже безо всякого вторжения в пространственно-временные континуумы. Тем же путём двинулись Apple и многие другие. Экспансия на рынке авторских прав оказывается много привлекательнее, чем конкуренция на поле технологическом. Здесь гарантирована 70-летняя (пока) монополия, о которой невозможно и мечтать в любой другой сфере. Забота государств о правообладателях неустанна и беспрецедентна. Ставки, которые они устанавливают за нарушение монополий, несопоставимы ни со стоимостью «контрафактной» продукции, ни с реальными потерями правообладателей, ни со степенью «тяжести преступления». Согласно Гражданскому кодексу РФ, правообладатель может претендовать на возмещение ущерба за нарушение своих прав в размере двойной стоимости тиража. Если бы речь шла только о пиратских DVD-дисках, где стоимость носителя минимальна, столь строгие санкции можно было бы объяснить. Однако законодатель не видит разницы между тиражом DVD и книги. Авторское право всё больше отдаляется и от «обычаев делового оборота», и от гражданского правосознания в целом. Астрономические штрафы, тюремные сроки за пиратство, приравненное во многих государствах, в том числе и в России, к уголовному преступлению, служат прежде всего устрашению. Иными словами, террору. И повсюду в мире эта политика государственного терроризма направлена против гражданского общества в целом.

Сегодня идёт борьба не за болванки и даже не за интернет-трафик. Это, по провидческому определению американского суда, борьба за Время — единственный по-настоящему невосполнимый ресурс, аналогов которому человечество не нашло и не найдёт. Основатель Creative Commons Лоренс Лессиг потратил немало сил на доказательство того, что для произведений, вышедших из коммерческого оборота, необходим более мягкий правовой режим. Мера, казалось бы, вполне разумная и не ущемляющая интересов коммерческих издателей, студий и т.п. Но это на первый взгляд. Ибо всякий контент, появляющийся в открытом доступе, претендует на то самое Время, которое предназначено для потребления нового, коммерческого продукта. Конкурентная борьба за Время не знает компромиссов, она куда более тотальна, чем битвы за сырьё или торговые пути. Продление авторских прав до 70 лет после смерти автора нужно не для того, чтобы получать копейки за копии, которые никогда уже не будут переизданы. Настоящие сборы делаются с первого месяца проката и с первого выпуска DVD. Через полгода товар уценивается в разы, поскольку с конвейера сходит новый.

Печать копирайта ставится для того, чтобы «пользователь» не тратил время на ненужные поиски в открытом доступе. Файлообменные сервисы закрывались и будут закрываться не потому, что там появлялось охраняемое авторским правом содержание. Napster был готов удовлетворить претензии правообладателей и предлагал внедрить ПО, которое практически полностью исключало размещение нелицензионного контента. Однако суд был непреклонен. Публичная альтернатива олигополиям — это совсем не то, что схватка титанов бизнеса. Для оправдания Sony достаточным оказалось того, что видеомагнитофон может служить средством легального копирования. От Napster потребовали 100-процентной гарантии легального использования.

Мы, конечно же, утрировали незаинтересованность правообладателей во «вторичном рынке». Если он и не обещает тех прибылей, что поступают от новых проектов, ручьи образуют реки, которые исправно пополняют финансовые резервуары тех же студий и лейблов. Пренебрегать такими потоками не в правилах бизнеса, вот только контролировать их обычными средствами выходит дороже, чем аккумулировать. Предоставим слово авторитетному представителю Российского авторского общества (РАО) А.В. Туркину: «Для обеспечения правомерности одного часа вещания необходимо заключение не менее чем сорока (!) договоров с авторами. Если же вспомнить о правах исполнителей (певцов, музыкантов, дирижёров), производителей фонограмм, переводчиков, аранжировщиков, а также о том, что права этих лиц могут переходить к их наследникам или иным правопреемникам, то становится понятно, что соответствующая «юридическая нагрузка» окажется непосильной даже для самой преуспевающей вещательной организации».

Да, законодательство, похоже, явно завело индустрию развлечений в тупик. Одна только статья 1229.1 Гражданского кодекса трижды (!) в разных формулировках подчёркивает недопустимость использования произведений без согласия правообладателя. Ему принадлежит право «разрешать или запрещать... использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)... Использование результата интеллектуальной деятельности... без согласия правообладателя является незаконным». Разрешение предоставляется только в форме письменного договора — лицензионного или отчуждения прав.

Однако продолжим цитату: «Право, будучи изначально «наукой о добром и справедливом», уже давно выработало схемы для преодоления этой кажущейся безвыходной ситуации... Система коллективного управления позволяет заключить... вместо бесчисленного множества договоров единое специальное соглашение. Организация по коллективному управлению правами суммирует и выплачивает каждому правообладателю (автору, исполнителю и т.д.) полученные от пользователей денежные средства. В результате правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи — возможность осуществлять свою деятельность на законном основании»^[2].

Не возникает ли у читателя смутное подозрение, что законодатель намеренно конструирует тупиковую ситуацию, чтобы предложить чудесный выход: сезам, откройся?

Да, сезам открывается. Но открывается он не для всех, а для определённого круга «более равных, чем другие». Называются они организациями по коллективному управлению правами (ОКУП). Им дарована возможность заключать с пользователями договоры «о выплате вознаграждения» вместо лицензионных, причём их обязательства перед авторами (исполнителями) весьма размыты «пропорциональным» распределением вознаграждения. Тем самым отменяется священное право автора разрешать использование его произведения и назначать ему цену.

Это смягчает, но не решает проблему. Вылавливать на всех частотах «свои» треки, а затем собирать и перераспределять вознаграждение между авторами — тоже задача не из лёгких. Поэтому российское законодательство, вслед за мировым, пошло ещё дальше. Кроме обычных ОКУПов, оно ввело институт аккредитованных. К ним, кстати, относится и РАО. Им предоставлен особый правовой режим, открывающий «метр свободный границы» для вхождения в область реального хозяйствования. Формы его весьма многообразны, но более всего напоминают сбор дани. Например, кафе платят РАО по количеству посадочных мест, гостиницы — с квадратного метра площадей, откуда можно услышать фоновую музыку и т.п. Не так давно импортёров обязали отчислять проценты в пользу РСП с любого оборудования и носителей, которые можно заподозрить в причастности к аудио- и видеопродуцированию. Собирать деньги уже научились, распределять — нет. То в одной то в другой стране периодически вспыхивают скандалы, связанные с волюнтаристским распределением доходов. Однако законодательство твёрдо шествует по избранному пути.

Монополия передана аккредитованным ОКУПам, на которые не распространяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством. Это объяснимо: авторское право по природе своей исключительно, но что в таком случае остаётся авторам, исполнителям и прочим участникам культурного процесса? Восстановить право своего первородства они, конечно, могут. Для этого закон предлагает им официально обратиться в аккредитованную ОКУП и отказаться от её услуг. Правда, три месяца придётся подождать. К сожалению, многим невдомёк, кто на самом деле управляет их правами, поскольку результатов они не видят. Или видят с совсем неожиданной стороны. Легендарные Deep Purple, например, узнали о существовании РАО после того, как оно подало в суд за исполнение группой собственных песен в городе Ростове-на-Дону...

Как правило, установки «по умолчанию» редко меняются пользователями, разве что особо продвинутыми. Российские и мировые, авторские и смежные права, переданные «по умолчанию» оперуполномоченным, не так часто возвращаются к авторам и исполнителям. Система, ориентированная на «мейджоров», никогда не изменится сама собою. Законодательство, едва держащееся на провалившемся фундаменте «интеллектуальной собственности», будет и впредь обрастать юридическими подпорками и грозить нарушителям новыми карами.

Самое время вспомнить пророчество Джона Перри Барлоу, который ещё на рубеже веков прозрел приближение новых «тёмных веков» в розовом рассвете «информационного общества»: «Возможно, те, кто являются частью проблемы, просто запрут себя в карантин судебных разбирательств; те же, кто являются частью решения, создадут новое общество, основанное поначалу на пиратстве и флибустьерстве. Очень может быть, что, когда нынешнюю систему законов об интеллектуальной собственности постигнет коллапс (что, по-видимому, неизбежно), и никакой новой юридической структуры на её месте не возникнет» («Продажа вина без бутылок: Экономика сознания в глобальной Сети»).

GNU и Creative Commons, разработавшие свободные лицензии для программистов и творческих сообществ, действуют именно по этому принципу. Они не создают юридических структур и не обещают юридической защиты. И всё же они действуют во всём мире и даже в России. Там, где с помощью РАО содержится тошнотворная гламурная тусовка, заполнившая телеэфир, а посетитель библиотеки уподоблен средневековому писцу. Там, где управление «К» требует плату за бесплатное ПО, а новые правозащитники крутят рекламные ролики с (ещё не) полицейскими налётами на офисы. Там, где под предлогом борьбы с «контрафактом» расправляются с политическими и экономическими конкурентами. Там, где привыкли долго терпеть, но не привыкли себя сдерживать, когда терпению приходит конец...

^[1] А. Трофименко. К вопросу об определении субъективного права на результаты интеллектуальной деятельности (russianlaw.net).
^[2] hr-portal.ru

Частный корреспондент